Fonte del diritto
Secondo una definizione ormai universalmente riconosciuta sono fonti del diritto i fatti o gli atti che producono o contengono le norme del diritto.
Tipologia delle Fonti
Si distinguono pertanto due categorie generali di fonti:
- fonti-fatto
- fonti-atto
Nella prima categoria (fonti-fatto) rientrano tutti i fatti naturali o sociali in grado di produrre diritto, tra i quali si annovera, in primis, lo stesso trascorrere del tempo che, attraverso la consuetudine è in grado di produrre diritto. Le fonti di questa categoria non sono, almeno in origine, scritte.
Nella seconda categoria (fonti-atto) si trovano invece gli atti scritti provenienti da organi o enti cui l'ordinamento giuridico ha consentito di produrre diritto. In questa categoria rientrano, in particolare, i testi legislativi scritti
Il sistema delle fonti
Con l'espressione di sistema delle fonti si indicano, nelle loro connessioni reciproche, le regole destinate a organizzare le fonti del diritto, ossia le così dette norme sulla produzione, le quali non hanno valore autonomo, ma strumentale rispetto alle norme di produzione. Qualunque ordinamento giuridico, infatti, risulta dall'operare congiunto di norme di produzione e di norme sulla produzione del diritto, aventi queste ultime la funzione di identificare le fonti dell'ordinamento, determinarne i criteri di vigenza e indicarne i criteri di interpretazione.
Accantonate la teoria della legge materiale, quella dell'atto normativo generale e astratto e la teoria gradualistica del diritto, considerando le qualità del potere o della funzione che esprime l'atto, le fonti del diritto possono essere definite come processi ascendenti di integrazione politica nella sfera dell'ordinamento giuridico. Nell'ordinamento italiano, esistono molteplici spazi in cui è possibile che si verifichino questi processi di integrazione, i quali possono essere espressione di democrazia rappresentativa (legge del Parlamento), diretta (referendum) o sociale (contrattazione collettiva), così come avvenire a livello nazionale (ancora, legge del Parlamento), regionale (legge regionale) o locali (regolamenti comunali o provinciali). A questo schema generale fanno eccezione i casi di prolungamento del processo di integrazione in altre fonti, e quindi in altri processi (decreti legislativi), nonché la possibilità che, ad operare come fonti, siano atti espressione di processi politici particolari e non generali (decreti legge). A sua volta, la forma delle fonti viene determinata dal tipo di funzione di cui sono espressione, ossia, in altri termini, dal potere giuridico che li produce, vigendo un principio di tendenziale indipendenza della forma dal contenuto (ma vi sono alcune eccezioni direttamente previste dalla Costituzione: così, alcune materie, ossia alcuni contenuti, sono riservati alla legge, ossia a un atto determinato - riserva di legge -, prevedendosi anche, in alcune ipotesi, la predeterminazione stessa di alcuni contenuti che la legge deve avere - riserva di legge rinforzata).
Fondamento del sistema delle fonti
Viene solitamente affermato, come principio fondamentale, quello dell'eteronomia delle norme giuridiche (esse, cioè, si impongono alla volontà dei soggetti cui sono rivolte, e non sono da questi ultimi poste in essere); ma, pena un regressum ad infinitum, si deve ammettere che la prima autorità non può fondare la sua legittimazione su di un'altra autorità costituita, dovendosi perciò riconoscere che l'eteronomia deriva dall'autonomia.
La prima autorità, da cui le altre derivano, viene indicata con il termine di costituzione materiale. Essa consiste in un ordinamento vigente di per sé, indipendentemente da qualunque atto volontario, e che si fonda sull'insieme dei rapporti giuridici e sociali generati da un complesso di regole valevoli sulla base di relazioni di forza, siano esse materiali o spirituali (è il così detto fatto normativo, che, pur dotato di diversa normatività rispetto all'atto normativo, va comunque tenuto distinto dal mero fatto politico).
La costituzione formale, invece, è un atto normativo, una regola posta volontariamente, sulla base del principio della costituzione materiale per cui l'ordinamento italiano è un ordinamento a costituzione scritta. Se non ha senso, a riguardo della costituzione materiale, parlare della sua legittimità, essendo alla costituzione materiale applicabile solo il diverso concetto di esistenza, la costituzione formale, invece, si dice legittima in quanto essa sia adeguata alla costituzione materiale, ossia, in condizioni normali, posto al vertice del sistema il principio di effettività, in quanto essa sia costituzione effettiva. Per le fonti subcostituzionali, invece, viene impiegato il concetto di legalità (concetto su cui, tramite la grundnorm, Kelsen, nella sua Dottrina pura del diritto, tenta di fondare l'intero ordinamento giuridico), che consiste nell'adeguatezza ai criteri posti per la produzione del diritto dalle norme sulle fonti. Sul piano della validità, dunque, si può affermare che le fonti costituzionali (e le fonti extra ordinem) siano valide in quanto legittime, ossia dotate di effettività, e che le fonti subcostituzionali siano valide, in quanto legali, e perciò dotate di efficacia.
Rapporti tra le fonti
Posto il principio di inesauribilità delle fonti, si deve riconoscere anche la loro abrogabilità, in quanto una norma prodotta da una fonte non può essere dichiarata sottratta all'abrogazione ad opera delle future manifestazioni della stessa fonte, essendo impossibile per un potere attribuirsi un'efficacia che esso originariamente non possiede (a ciò fanno eccezione le norme poste da poteri normativi conclusi e non rinnovabili, ossia, per il nostro ordinamento, la forma repubblicana, derivante dal referendum istituzionale del 2 giugno 1946, e la Costituzione nel suo complesso, derivante dal potere costituente; a tale riguardo si deve però sottolineare come siano immodificabili, appunto per esaurimento della fonte, le determinazioni fondamentali ed essenziali, mentre il potere costituito di revisione costituzionale può modificare le regole applicative di queste determinazioni).
Tornando a parlare dell'abrogazione, essa può essere espressa, tacita o implicita e, in quanto «frammento di norma», i suoi effetti consistono nel circoscrivere nel tempo l'efficacia regolativa della norma abrogata dal momento dell'entrata in vigore della norma abrogatrice.
Sempre con riguardo ai rapporti tra le fonti in base alla posizione cronologica, deve essere ricordato anche il principio di irretroattività, il quale, pur non essendo costituzionalizzato e quindi derogabile da parte del legislatore ordinario, costituisce comunque, ad avviso della Corte costituzionale, un principio generale dell'ordinamento, le cui deroghe sono quindi sottoposte ad un sindacato di ragionevolezza.
La gerarchia delle fonti
Per quanto invece concerne i rapporti tra le fonti secondo la loro posizione sistematica, essi possono essere o di gerarchia o di competenza. Il rapporto di gerarchia, conseguenza dei principi dello Stato di diritto e della loro espansione, si sostanzia nella legalità (ossia non contraddizione dell'atto sublegislativo nei confronti della legge, essendo invece rari i casi di legalità in senso formale o sostanziale) e nella costituzionalità (anch'essa consistente soprattutto nella non contraddizione). Il diverso rapporto di competenza, invece, attiene ad una situazione di distribuzione orizzontale delle fonti, che si ha in ipotesi di pluralità di processi di integrazione politica (si pensi, per l'ordinamento italiano, ai processi europeo, statale e regionale).
L'interpretazione
Con il termine interpretazione si indica l'attività, eminentemente pratica, consistente nel trovare nell'ordinamento la regola adeguata al fatto da regolare, di passare cioè dalla disposizione (ordinamento in potenza) alla norma (ordinamento in atto).
Questa attività è disciplinata dagli artt. 12-14 delle disposizioni preliminari al Codice civile (così dette preleggi), le quali hanno una duplice valenza: nei momenti statici, infatti, agiscono come un limite nei confronti dell'attività interpretativa, per trasformarsi in strumenti che la ampliano in momenti di dinamismo sociale.
Esistono, innanzi tutto, regole sull'interpretazione poste al di fuori del diritto positivo, che valgono per tutti, ivi compreso il legislatore (nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse), ossia le regole di interpretazione proprie dell'istituzione linguistica in cui è scritto il testo da interpretare. Ad esse si affiancano l'intenzione del legislatore (la così detta ratio, che può essere soggettiva, ossia l'intenzione del legislatore storico, ovvero oggettiva, ossia l'intenzione del legislatore storicizzato), l'interpretazione sistematica, l'analogia e la costruzione di principi, tecniche queste ultime che vengono adottate di fronte ad una lacuna del diritto.
Le fonti del diritto
La Costituzione
La Costituzione rappresenta la principale fonte del diritto formale. Essa è un atto prodotto dal potere costituente, ossia dal potere politico assoluto, sovrano e concentrato, il quale, per esigenze non logiche, ma di politica costituzionale, viene definito come straordinario e irripetibile, consumandosi in un solo atto di esercizio.
All'interno del testo costituzionale, poi, si può distinguere un contenuto costituzionale essenziale, in cui consiste il prodotto tipico e, in quanto tale, irripetibile del potere costituente (ciò che, operando una distinzione in relazione alla qualità normativa, la giurisprudenza della Corte costituzionale chiama «principi supremi della Costituzione»), e una costituzione strumentale, la quale è modificabile dal potere costituito di revisione.
Si può operare, poi, una ulteriore distinzione tra le norme costituzionali, potendo esse essere a efficacia diretta (ossia immediatamente vincolanti per tutti i soggetti dell'ordinamento), oppure a efficacia indiretta, che a loro volta possono essere norme a efficacia differita, norme di principio o norme programmatiche. Queste ultime due categorie, in particolare, costituiscono una base definita dalla Costituzione e perciò sottratta al dibattito politico, rappresentando un vincolo, oltre che di fine, anche negativo per il legislatore, ed incarnando nella loro struttura le modalità di esplicazione del costituzionalismo in una società pluralistica.
Leggi di revisione costituzionale e leggi costituzionali
Sono fonti previste dall'art. 138 della Costituzione, il quale prefigura un procedimento aggravato rispetto a quello legislativo ordinario: è infatti necessaria, da parte delle due assemblee legislative, una doppia deliberazione, l'una dall'altra a distanza non inferiore di tre mesi, richiedendosi per la seconda deliberazione la maggioranza assoluta dei membri del collegio (e non la maggioranza dei votanti), con la possibilità, ove non si raggiunga la superiore maggioranza dei due terzi, che il perfezionamento dell'atto sia subordinato all'esito di un referendum confermativo.
Questo particolare procedimento configura un potere costituito, continuativo ed inesauribile, anche se eccezionale. Con il medesimo procedimento, vengono adottati gli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale, i quali però consistono non in leggi di revisione, bensì in leggi di attuazione della Costituzione.
Fonti internazionali
L'ordinamento internazionale e quello interno convivono su piani paralleli, essendo espressione di distinti processi di integrazione politica. Perciò, affinché le norme internazionali entrino a far parte dell'ordinamento interno, si deve verificare ciò che si indica con il termine di adattamento.
L'adattamento automatico o generale è previsto dall'art. 10 della Costituzione, laddove dispone che «l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute». L'adattamento speciale, invece, impiegato per il diritto internazionale pattizio, può consistere o nel semplice ordine di esecuzione, che opera direttamente solo in relazione a trattati contenenti norme self-executing, oppure nell'adattamento speciale ordinario, ossia in atti normativi interni necessari per dare esecuzione a norme internazionali che non siano self-executing. In seguito all'adattamento, le norme internazionali assumono, nell'ordinamento giuridico interno, la spessa posizione gerarchica delle fonti che lo operano.
Una particolare posizione presenta, nel quadro del diritto internazionale, il diritto comunitario e dell'Unione europea, in quanto i Trattati e le fonti che ne derivano in cui esso consiste godono di una particolare copertura costituzionale (art. 11: «l'Italia [...] consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni»), in virtù della quale presentano una particolare forza attiva, paragonabile a quella delle norme costituzionali, consistendo in una limitazione definitiva dei diritti sovrani dello Stato, e una resistenza passiva rinforzata, prevalendo, in virtù della ripartizione di competenza operata dai Trattati, le norme comunitarie su quelle interne anche successive (principio della primauté).
Per somiglianza di procedura, possono essere ricomprese in questa categoria anche le fonti previste dagli artt. 7 e 8 della Costituzione, ossia i Patti lateranensi e le intese che disciplinano i rapporti tra lo Stato e, rispettivamente, la Chiesa cattolica e le altre confessioni religiose (dovendosi comunque sottolineare la particolare efficacia dei Patti lateranensi, i quali soltanto possono derogare, slavo il limite dei principi supremi dell'ordinamento, le norme costituzionali)
La legge e gli altri atti aventi forza e valore di legge
La legge, così come prevista dagli artt. 70 e seguenti della Costituzione, rappresenta l'atto normale o ordinario in cui si esprime il processo di integrazione politica, l'atto ordinario del sovrano, che agisce nei modi costituiti, in contrapposizione alla Costituzione, che è invece l'atto straordinario del sovrano che agisce nei modi costituenti.
Nello Stato sociale di diritto, si assiste ad una moltiplicazione delle funzioni esplicate dalla legge. Perciò, accanto a leggi consistenti in norme generali e astratte, vi sono leggi-provvedimento, leggi-contratto, leggi-incentivo, leggi di programmazione, leggi di principio e leggi-quadro, leggi procedimentali, leggi di finanza.
La funzione legislativa, inoltre, pur spettando al Parlamento, può anche essere esercitata dal Governo. Può infatti essere delegata, in base all'art. 76, determinando così la prosecuzione in seno all'esecutivo del processo di integrazione politica avviato nelle Camere (decreti legislativi), oppure può direttamente essere esercitata dal Governo, in casi straordinari di necessità ed urgenza, chiedendosi però, a pena di inesistenza sopravvenuta dell'atto, la conversione in legge entro sessanta giorni (decreti legge).
Ulteriore fonte avente forza e valore di legge, pur con i rilevanti limiti derivanti dal testo costituzionale e dalla giurisprudenza della Consulta, è il referendum abrogativo previsto dall'art. 75 della Costituzione.
Per approfondimento, vedere gli articoli su
Regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali
I regolamenti di organizzazione degli organi costituzionali derivano dall'autonomia organizzativa degli stessi, godendo quindi di un fondamento sia logico sia, nel testo della Costituzione, giuridico.
A lungo definiti come diritto particolare e non oggettivo, più correttamente si devono ritenere fonti di rango primario cui è riservata, in virtù del principio di competenza, la disciplina di determinati settori.
Tra di essi, assumono particolare rilevanza i regolamenti della Corte costituzionale e i regolamenti parlamentari, sui quali ultimi la Consulta si è dichiarata incompetente a giudicare posto il principio dell'insindacabilità degli interna corporis.
Regolamenti del potere esecutivo
I regolamenti sono fonti di rango secondario, che oltre alla Costituzione devono essere conformi, a pena di illegalità, anche alla legge. Disciplinati da ultimo dalla legge n. 400 del 1988, essi sono di sei tipi:
- regolamenti di esecuzione;
- regolamenti di attuazione e integrazione;
- regolamenti indipendenti (sulla cui legittimità costituzionale autorevole dottrina ha avanzato seri dubbi);
- regolamenti organizzativi;
- regolamenti delegati (o di delegificazione);
- regolamenti ministeriali e interministeriali.
Leggi regionali
L'art. 117 della Costituzione, nella sua nuova formulazione, individua tre tipi di competenza legislativa: la competenza esclusiva dello Stato e la competenza ripartita tra Stato e Regioni (entrambe, nelle materie espressamente indicate), e la competenza esclusiva delle Regioni, in tutte le materie non numerate. Si ha quindi una contemporanea applicazione del principio di competenza e del principio di gerarchia della competenza.
La legislazione regionale, inoltre, incontra dei limiti specifici. Innanzi tutto, quelli dati dalla Costituzione (oltre ai limiti generali, anche limiti specifici per le Regioni, le riserve di legge statale e il principio di eguaglianza/ragionevolezza), cui si aggiungono le norme fondamentali delle riforme economiche e sociali dello Stato, gli obblighi internazionali e comunitari, i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (limite, questo, la cui distinzione con il limite costituzionale è particolarmente sfumata), nonché, nelle ipotesi di legislazione concorrente, i principi fondamentali delle singole materie. È invece caduto ogni limite di merito, la cui rilevanza costituzionale è ora assorbita dal principio di leale collaborazione oltre che dagli interventi sostitutivi dello Stato ex art. 120.
Una particolare posizione assume, poi, lo Statuto regionale, adottato con un procedimento aggravato (doppia deliberazione e referendum eventuale), ed unico atto legislativo regionale ancora impugnabile in via preventiva (entro trenta giorni) da parte dello Stato.
Contratti collettivi
I contratti collettivi di lavoro, in base alla previsione dell'art. 39 della Costituzione, avrebbero dovuto costituire una fonte del diritto «ibrida», presentando, per la loro formazione, il corpo del contratto e, per la loro efficacia erga omnes, l'anima della legge. Ma l'art. 39, che è norma autorizzativa e non obbligante, non è stato attuato. Ai contratti collettivi viene perciò riconosciuta, in via generale, nel nostro ordinamento, soltanto un'efficacia inter partes, derogata soltanto laddove, in via transitoria, siano stati recepiti in decreti legislativi, oppure vengano utilizzati dal giudice per determinare un minimo normativo ex art. 36 Costituzione.
Fonti extra ordinem
Le fonti extra ordinem, consistenti in fatti e non atti normativi, sono fondate direttamente sulla costituzione materiale; perciò, si applica ad esse il criterio di legittimità e non quello di legalità.
Tra esse, vanno ricordate le regole convenzionali, ossia le conseguenze generali involontarie e necessarie di atti particolari volontari (tra queste, si annovera l'evoluzione neocorporativa del sistema di governo operata mediante la così detta concertazione), le consuetudini, ossia le regole convenzionali stabilizzate, oggettivizzate, dispiegate nel tempo e nella coscienza giuridica (presentando i caratteri della diuturinitas e dell' opinio iuris seu necessitatis) e le regole di correttezza costituzionale, ossia la moralità pubblica, la cui violazione non comporta conseguenze (in caso contrario, si tratterebbe di convenzioni).
Per ciò che concerne i rapporti tra fonti formali e fonti materiali, sebbene essi siano solitamente descritti in termini di esclusione reciproca, si deve più correttamente affermare che esse siano su un piano di reciproca integrazione.
Fonti atipiche
Fonte atipica è ogni fonte a competenza specializzata, che presenta variazioni in negativo o positivo in relazione alla propria forza attiva o passiva, approvata con procedimento che presanta varianti esterne o interne.